论我国的离婚损害赔偿制度
孙瑞岭律师

2007 年 03 月 01 日

[内容摘要]2001年修正后的《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定增设了离婚损害赔偿制度，这是当代民法、亲属法中的公平原则和保护弱者原则在离婚问题上的反映和要求，是我国当代法制建设的一大进步。但该制度在具体司法实践中仍然存在一些不足和有待完善之处，主要表现在其有关规定过于宽泛，可操作性不强。尤其在以下几个方面需要在以后的立法中进一步修改和完善：1.修正离婚损害赔偿的归责原则；2.扩大离婚损害赔偿的适用范围；3.明确离婚损害赔偿的主体；4.完善损害赔偿请求权的有关规定。

[关键词]离婚；损害赔偿；立法建议






目 录
一、离婚损害赔偿制度的概述┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄---（3）
（一）离婚损害赔偿的概念、性质及功能 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（3）
（二）离婚损害赔偿的立法状况 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（4）
（三）离婚损害赔偿的构成要件┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（4）
二、我国离婚损害赔偿制度在司法实践中存在的问题及有待完善之处┄┄┄（6）
（一）关于离婚损害赔偿的归责原则┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（6）
（二）关于离婚损害赔偿的适用范围┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（7）
（三）关于离婚损害赔偿的主体┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（8）
（四）关于损害赔偿请求权的有关规定 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（9）
三、相关的立法建议 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（10）
结语： ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄（11）

论我国的离婚损害赔偿制度
我国2001年修正后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称新婚姻法）第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确立了我国婚姻家庭法中的离婚损害赔偿制度，对于我国婚姻家庭立法的进一步完善意义重大。但由于离婚损害赔偿在我国是一项新生的制度，因此其在具体司法实践中仍存在一些不足和有待完善之处。本文拟对该制度的基本原理和相关问题进行分析和探讨，并提出一些立法建议。
一、离婚损害赔偿制度的概述
（一）离婚损害赔偿的概念、性质及功能
“离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。”1作为一种民事责任和救济制度，离婚损害赔偿是属于侵权范畴，还是属于违约范畴，学术界有不同的认识：一种观点认为婚姻关系是男女双方自愿结婚的行为，这一关系是意思自治的产物，具有合同性质，离婚即是违约，造成损害的，应以违约责任追究；另一种观点认为婚姻以配偶权为基础，配偶权是夫妻之间支配一定身份利益的权利，因配偶一方的过错行为侵害了另一方的合法权益，属侵权行为，应以侵权责任追究。笔者认为离婚损害赔偿责任不应简单的归结为违约责任或侵权责任，实际上其应是两种责任的竞合。持违约责任者只注重了离婚本身对受害配偶造成的损害，忽视了离婚的原因对受害配偶造成的损害；持侵权责任者只注重了离婚原因对受害配偶造成的损害而忽视了离婚本身对受害配偶的损害。
作为违约责任与侵权责任竞合的离婚损害赔偿制度，其功能主要体现在：首先可以制裁违法行为人。对于有新婚姻法第46条规定的法定过错行为的一方配偶，要求其承担损害赔偿责任，本身是对其违法行为的制裁与惩罚。其次可以保护受害方配偶，减轻
因离婚所受到的伤害。通过赔偿损失，使受害方配偶得到救济和补偿。


1参见陈建文：论婚姻损害赔偿，载《经济与社会发展》，第4卷第4期，2006年4月。
（二）离婚损害赔偿的立法状况
我国的离婚损害赔偿制度的设立落后于世界上其他一些国家。在此之前我国的一些法律法规中已有了相关规定：《宪法》第49条规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《刑法》对暴力干涉婚姻自由、重婚、虐待、遗弃等破坏婚姻家庭的犯罪行为予以惩罚。《民法通则》也明确规定了各种民事侵权行为及应承担的民事责任。但这些规定无法代替离婚损害赔偿制度本身，新婚姻法的出台，填补了婚姻家庭关系中的立法空白。
（三）离婚损害赔偿的构成要件
如前所述，尽管离婚损害赔偿责任应是违约责任和侵权责任的竞合，但从新婚姻法第46条规定的“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”可以看出，新婚姻法特别强调“过错”在构成离婚损害赔偿中的重要性，突显了过错责任原则在我国侵权行为法中的基本原则，忽视了离婚损害赔偿的违约性质。根据新婚姻法和相关司法解释的规定，我国现行离婚损害赔偿责任的构成要件可适用民事侵权行为构成要件的一般规定，即：违法行为、损害结果、因果关系和主观过错。
1.违法行为
违法行为是承担民事侵权责任的基础。根据新婚姻法第46条的规定，构成离婚损害赔偿的违法行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。这里的违法行为显然并不包括其他的违法行为，只有上述四种违法行为才是离婚损害赔偿请求的发生根据。
⑴重婚。重婚是指有配偶与他人再结婚的行为或者虽无配偶但明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里的重婚显然是指前者。2重婚是我国刑法规定的犯罪行为，严重侵犯了配偶权，也是对一夫一妻制的挑战。
⑵有配偶者与他人同居。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。3包括“包二奶”、“养情妇”或“包二爷”等行为，即以金钱或经济利益供养婚外异性


2参见杨大文马忆南著：《婚姻家庭法（一）》，北京大学出版社，2004年5月第1版，第241页。
3参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条。
与之长期保持性关系同居在一起。短期姘居、通奸行为、“一夜情”不能视为有配偶者与他人同居。
⑶实施家庭暴力。家庭暴力是指行为人以欧打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。4一般表现为家庭成员中男性对女性实施暴力，女性对男性实施家庭暴力较为少见。
⑷虐待、遗弃家庭成员。虐待是指故意折磨、摧残家庭成员，使其在肉体上或精神上蒙受损害。如打骂、恐吓、限制人身自由、不予衣食、患病不予治疗等。遗弃是指在家庭中负有赡养、抚养和扶养义务的人，对需要赡养、抚养和扶养的人不履行应尽的义务。5这里的家庭成员应仅指夫妻双方中的一方，不应包括夫妻之外的其他家庭成员。
2.损害结果
损害结果是发生离婚赔偿的前提条件。根据新婚姻法第46条的规定“只有导致离婚，无过错方才有权请求损害赔偿。”可以看出离婚损害赔偿的损害结果应包括两个方面：一是导致离婚，即夫妻双方合法有效的婚姻关系依照法定的条件和程序被解除；二是无过错方遭受财产上的损害和精神上的损害。以上两个方面的损害结果是构成离婚损害赔偿的必要条件，二者缺一不可。
3.因果关系
根据新婚姻法第46条和相关司法解释的规定，离婚损害赔偿的因果关系要件是直接的法定的因果关系，即上述违法行为和离婚之间存在必然的因果关系。只有上述违法行为导致离婚，无过错方才能对另一方的违法行为造成的财产损害和精神损害提出赔偿，否则不得请求赔偿。
4.主观过错
离婚损害赔偿的主观过错要件包括两个方面：一是实施违法行为的配偶一方主观上有过错；二是请求离婚损害赔偿的配偶一方无过错。民法上的过错是指违


4参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第1条。
5参见裘敬梅著：《中华人民共和国婚姻法释义与适用指南》，中国人民公安大学出版社，2001年5月第1版,第45页。
6参见郑立、王作堂著：《民法学》，北京大学大学出版社，1994年3月第2版，第533页。
法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，它分故意和过失两种状态。故意是指行为人明知自己行为的不良后果，而希望或放任其发生的心理。6而过失状态在离婚损害中难以存在。需要指出的是，这里的过错是特定的，并非指任何过错，而是仅指有导致新婚姻法第46
条规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员的违法行为的故意。7
通过以上对离婚损害赔偿制度的概述，可知离婚损害赔偿责任具有违约和侵权的双重性质，是违约责任和侵权责任的竞合。分析了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿制度只注重了其所具有的侵权性质，而忽视了其所具有的违约性质。有学者认为：我国现有的离婚损害赔偿制度实际上仅是离因损害赔偿。离因损害就是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害。8这种说法有一定道理，明确了我国离婚损害赔偿仅具有侵权性质。
二、我国离婚损害赔偿制度的不足与完善
（一）关于离婚损害赔偿的归责原则
我国新婚姻法并没有明确离婚损害赔偿的归责原则，但从该法第46条规定的有权主张损害赔偿的是“无过错方”及相关司法解释所体现的立法精神和意图，可以看出实际实行的是过错责任原则。过错责任原则是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则，证明行为人有过错的举证责任归于受害人。9但在离婚损害赔偿案件中，要求受害人通过合法途径取得证据非常困难，而非法途径取得的证据又不能用来作为定案的依据。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。根据最高人民法院司法解释的规定：“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者即使有证据证明配偶在外与他人同居，比如有配偶与第三者同居的照片，但又如何来证明这种关系的持续性和稳定性呢？而过错配偶


7参见公民：离婚损害赔偿制度初探，载《法学论丛》，2006年，（4）。
8参见王世贤：论我国的离婚损害赔偿制度，载《中华女子学院学报》，2005，（3）。
9参见郑立、王作堂著：《民法学》，北京大学出版社，1994年3月第2版，第538—539页。
很可能会以“一夜情”或“偶然性”来提出抗辩。根据中国法学会的一个调查报告：在哈尔滨100件离婚二审诉讼中，尽管有24例提出赔偿，但由于举证的问题无一例获得赔偿；在厦门400件离婚案件中，只有4例提出了损害赔偿，其中一例获得赔偿。据河北省石家庄市长安区法院统计，自2001年5月至2005年6月，该院共受理案件1932件，其中因婚外同居而判决损害赔偿的案件数为零。
因此，在离婚损害赔偿制度中一味地实行过错责任的归责原则，采用“谁主张谁举证”便可能会导致该种局面：“由于证据不足或缺乏证据，权利主张方的请求实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。在这种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值便荡然无存。”10为解决这一问题，笔者建议在离婚损害赔偿制度中适用过错推定责任原则，采取举证责任的倒置，在行为人不能证明其没有过错或法定的抗辩事由的情况下，推定其有过错，应承担损害赔偿责任。这样就把请求权人的举证责任转移给对方，将有利于对在婚姻家庭中处于弱势的受害方配偶合法权益的保护。
（二）关于离婚损害赔偿的适用范围
离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，无论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则并导致婚姻破裂的就都应予赔偿。11有学者认为，离婚损害赔偿的实质是对夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。离婚损害赔偿的范围应与侵害婚姻关系的侵权行为客体相对应。12但是根据我国新婚姻法第46条之规定，夫妻离婚时，只有一方具有法律规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员时，另一方才可以行使离婚损害赔偿请求权。笔者认为该法条所列举的损害赔偿情形过于狭窄，四种过错在现实生活中难以覆盖所有对无过错配偶一方造成严重损害的行为，因一方过错导致离婚的行为也远不止这四种。例如通奸、卖淫、嫖娼、同性


10参见李洪文、杨小奕：婚姻法中的损害赔偿制度，载《湖南工程学院学报》，第16卷第3期，2006年9月。
11参见阎雯：试论离婚损害赔偿制度，载《山西省政法管理干部学院学报》，第19卷第3期，2006年9月。
12参见庞喜增：我国离婚损害赔偿制度的缺陷及完善，载《沧州师范专科学校学报》，第22卷第2期，2006年6月。
恋等，这些行为对另一方配偶所造成的损害都是比较严重的，理应列入离婚损害赔偿的适用范围。
在配偶一方与他人通奸的情形下，会使另一方配偶感到羞辱、悲伤、情绪低落和消沉。一旦被公众所知，受害配偶会感到在众人面前难以抬头，对其精神造成一定的打击。特别是在配偶一方长期与他人通奸、与多人通奸或与人通奸后生养了小孩等情形下，给另一方配偶造成的伤害远比重婚或与他人同居严重得多。在配偶一方有卖淫、嫖娼行为的，对另一方配偶的伤害与通奸行为基本相同，都是对夫妻忠实义务的违反和配偶权的侵犯。当配偶一方因卖淫或嫖娼行为染上性病或爱滋病，又传染给另一方配偶的，对另一方配偶造成的伤害后果更是可想而知的。在一方配偶有同性恋的情形下，对另一方配
偶造成的精神伤害要比“异性恋”更为严重。因此以上四种情形都应列入离婚损害赔偿范围。此外，笔者建议还应增加一项概括性规定：“其他导致离婚并对配偶造成严重损害的行为。”
（三）关于离婚损害赔偿的主体
离婚损害赔偿的主体可分为请求权主体和赔偿责任主体，我国新婚姻法对此没有明确的规定，需要在以后的立法工作中进一步完善。
1.请求权主体。新婚姻法第46条第（三）、（四）两项的规定是“实施家庭暴力的；虐待遗弃家庭成员的。”广义的家庭成员不限于夫妻双方，还应包括子女在内，有时甚至还应包括共同生活的夫妻一方或双方的父母。这里的家庭成员是否应作广义的解释呢？配偶之外的其他家庭成员在夫妻一方提出离婚之诉时能否成为损害赔偿请求权的主体？这些新婚姻法都没有明确规定。有学者认为，在现实生活中，与夫妻双方共同生活的父母、子女也常常会成为被侵害的对象，这也成为当事人离婚的原因之一，应将与婚姻当事人双方共同生活且受到侵害的家庭成员列入离婚损害赔偿请求权的主体范围。13笔者对此种观点难以苟同。第一，这种观点混淆了法律关系。离婚损害赔偿适用于离婚诉讼当中，只有配偶双方才能成为离婚诉讼的当事人，对父母、子女的侵权属于另一法律关系。第二，


13参见黄丽俨：浅析离婚损害赔偿制度，载《安顺师范高等专科学校学报》，第7卷第2期，2005年4月。
14参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条。
15参见廖军政：对我国现实夫妻财产制度的探讨，载《新疆财经学院学报》，总第20期，2005年第4期。
我国婚姻法明确规定以夫妻双方感情完全破裂作为判决离婚的法定理由。对于夫妻之间感情没有破裂，因夫妻一方对夫妻之外的其他家庭成员侵权而提出离婚的，与这一法定理由不符。因此笔者认为配偶之外的其他家庭成员不能成为离婚损害赔偿的请求权主体。如果其确实受到物质和精神损害的，可以依据《民法通则》的有关规定另行提起侵权损害赔偿之诉。
2.赔偿责任主体。我国新婚姻法并没有明确规定离婚损害赔偿的责任主体。不过最高人民法院的司法解释中有相关规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”14在理论界有学者认为，我国离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。对于因配偶一方重婚、与他人同居而给无过错方造成损害的，应由过错配偶和“第三者”共同承担连带责任，无过错方在离婚时完全可以同时向“第三者”提出损害赔偿。15笔者认为这种观点也混淆了法律关系。离婚损害赔偿不同
于一般的民事侵权责任，主体具有特定性，仅限于有合法夫妻身份的配偶双方。“第三者”对无过错配偶造成的损害属于另一法律关系。但这并不是说，对于那些明知他人有配偶而与其同居或重婚的“第三者”应免于追究责任。鉴于我国《民法通则》并未明确规定受害配偶可对“第三者”提出侵权之诉，笔者建议在今后的婚姻家庭立法中应另行规定一项允许受害配偶单独对“第三者”提出侵害配偶权的侵权之诉。
（四）关于损害赔偿请求权的有关规定
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的司法解释（一）》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第3款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”上述司法解释的规定强制剥夺了受害配偶在另一方配偶重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待遗弃等情形下不提出离婚而单独提出损害赔偿的请求权利，笔者认为这样的规定不尽合理。
第一， 侵权损害赔偿请求权与离婚请求权无必然联系。侵权损害赔偿请求权是被侵权

16参见《中华人民共和国民法通则》第134条。
者基于侵权者的侵权行为依据民事侵权法的有关规定而寻求法律救济；离婚请求权是基于夫妻双方感情破裂无和好可能而主张婚姻关系的解除。在我国民法领域，各民事主体的法律地位平等，这种平等与民事主体的身份无关。谁违法谁就要受到法律的制裁，谁侵犯他人的合法权益谁就要承担责任。
夫妻之间虽有特定意义的配偶身份，但其合法权益仍不容侵犯。上述司法解释第29条的规定要求婚姻当事人提出损害赔偿请求必须以离婚为前提，没有法理依据。
第二，根据我国新婚姻法第19条之规定，夫妻之间可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有。随着我国总体经济水平的提高和个体家庭收入的增多，夫妻之间的约定财产制和婚前个人财产制大量存在，这样就使婚姻存续期间一方因侵权向另一方做出赔偿并非毫无意义。此外，根据我国《民法通则》的有关规定，承担侵权责任的形式不限于赔偿损失，还包括停止侵害、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等。16在现实生活中，很多受害配偶在权利被侵害时，往往基于照顾子女，舆论压力和传统习惯，不一定想要离婚，而只是想制止侵权行为。
综上所述，婚内侵权行为是夫妻一方违背了法律对夫妻权利和义务的规定，实施了
危害配偶另一方的人身权、财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。17如果此种行为不受法律制裁，则将会鼓励侵权人藐视法律的存在，加大侵权力度，使受害人对法律失去信心。18这样不利于家庭的稳定和和谐社会的建立。
笔者建议应修改上述司法解释第29条的相关规定，即允许受害配偶提出离婚损害赔偿请求，也应允许受害配偶在婚姻内对加害配偶独立提出侵权之诉。只有这样才能更有利于加强对在婚姻家庭中处于弱势的受害配偶合法权益的保护。
三、相关的立法建议


17参见杜玉文：婚内侵权损害赔偿制度的构建，载《沧桑》，2006，（4）。
18参见赵相昌：谈离婚损害赔偿制度，载《河南工业大学学报（社会科学版）》，第2卷第2期，2006年6月。
通过以上对我国现行离婚损害赔偿制度在司法实践中存在的问题的分析，可以看出该项制度存在一些不足和有待完善之处，笔者就此提出以下相关立法建议：
第一，在离婚损害赔偿制度中用过错推定责任原则取代过错责任原则，采取举证责任的倒置，将举证责任由受害方转移给加害方，从而更有利地保护受害者的权益。
第二，将一方配偶有通奸、卖淫、嫖娼、同性恋行为的情形列入离婚损害赔偿的适用范围，并增加一项概括性规定：“其他导致离婚并对配偶造成严重损害的行为。”
第三，明确界定离婚损害赔偿的请求权主体和责任主体。请求权主体应是不存在导致离婚主要原因的一方配偶，即“无过错”配偶；责任主体应是离婚诉讼当事人中“无过错”配偶一方的配偶。
第四，修改《最高人民法院关于适用，<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第29条的相关规定，即允许受害配偶在婚内对加害配偶独立提出侵权之诉。
第五，体现离婚损害赔偿的违约性质，注重离婚本身对受害配偶造成的损害，可要求过错方配偶附加支付一定数额的离婚慰抚赔偿金。
结语
我国2001年修正后的《婚姻法》中增设的离婚损害赔偿制度，是婚姻家庭立法上的一大进步，对于加强在婚姻关系中处于弱势的受害方合法权益的保护具有重要意义。但由于该制度在我国是一项新生的制度，还需要在以后的立法工作中对归责原则、适用范围、赔偿主体及请求权等方面进一步修改和完善。
参考文献：
[1]陈建文：论离婚损害赔偿[J]，经济与社会发展，第4卷第4期，2006.（4）。
[2]杨大文、马忆南著：《婚姻家庭法（一）》
­，北京大学出版社，2004年5月第1版。
[3]裘敬梅著：《中华人民共和国婚姻法释义与适用指南》
­，北京：中国人民公安大学出版社，2001年5月第1版。
[4]郑立、王作堂著：《民法学》
­，北京大学出版社，1994年3月第2版。
[5]公民：离婚损害赔偿制度初探[J]，法学论丛，2006，（4）。
[6]王世贤：论我国的离婚损害赔偿制度[J]，中华女子学院学报，2005，（3）。
[7]李洪文、杨小奕：婚姻法中的损害赔偿制度[J]，湖南工程学院学报，第16卷第3期，2006，（9）。
[8]阎 雯 ：试论离婚损害赔偿制度[J]，山西省政法管理干部学院学报，第19卷第3期，2006，（9）。
[9]庞喜增：我国离婚损害赔偿制度的缺陷及完善[J]，沧州师范专科学校学报，第22卷第2期，2005，（4）。
[10]黄丽俨：浅析离婚损害赔偿制度[J]，安顺师范高等专科学校学报，第7卷第2期，2005，（4）。
[11]廖军政：对我国现时夫妻财产制度的探讨[J]，新疆财经学院学报，2005年第4期，总第20期。
[12]杜玉文：婚内侵权损害赔偿制度的构建 [J] ，沧桑，2006，（4）。
[13]赵国昌：谈离婚损害赔偿制度[J]，河北工业大学学报（社会科学版），第2卷第2期，2006，（6）。